La stazione appaltante che avvia la procedura per l'affidamento, attraverso una procedura negoziata, del servizio di "responsabile della protezione dei dati personali" previsto dall'articolo 37 del Regolamento europeo n. 679 del 2016, deve dare preliminare pubblicità alla fase preliminare di esplorazione del mercato, così da precludere la più ampia partecipazione degli operatori e la selezione di soggetti specializzati in materia di protezione dei dati, pena l’illegittimità del provvedimento di affidamento.

Fatto

L'Amministrazione si è determinata ad instaurare la procedura per l’affidamento dell’incarico di Responsabile protezione dati dopo avere ritenuto necessario "reclutare le necessarie professionalità", avendo "appurato che il servizio in esame non rientra in gare centralizzate regionali e non è presente nel mercato elettronico della Pubblica Amministrazione. Sulla base di tale premessa è stata quindi attivata la procedura negoziata "ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) del D.L.vo 50/2016, mediante la preventiva consultazione, di almeno 5 operatori economici" (all. 1) in possesso di significativa esperienza nel settore oggetto dell'affidamento

Punti salienti della decisione

L’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00. Come testualmente previsto dalla disposizione richiamata, detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla "consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti";

Le Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, precisano che "la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell'attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici.

La stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione "amministrazione trasparente" sotto la sezione "bandi e contratti", o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni" (punto 5.1.4);

L'Amministrazione ha nel caso di specie omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell'avviso, adempimento del quale non viene fornita prova alcuna. Neppure sussistono nel caso di specie i presupposti per dare corso all'affidamento diretto, ai sensi dell'art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016, d’altronde l'Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di "estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice" che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c);

Conclusione

La carenza della pubblicità dell'avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall'Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti. Devono dunque essere annullati gli atti di gara oggetto del presente giudizio, potendosi prescindere dall'esame dei restanti motivi, da dichiararsi assorbiti, in ragione dell'accoglimento del primo profilo di censura.

T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I - Trieste, sent. 18 luglio 2018, n. 252