I CONFINI DEL POTERE DISCIPLINARE SCOLASTICO, DELL'OBBLIGO DI PROTEZIONE EX ART. 2087 C.C. E DELL'ACCESSO AGLI ATTI DELL'ISTRUTTORIA INTERNA

Il caso

Un'insegnante di scuola secondaria di primo grado, durante la vigilanza nel cambio dell'ora, ha una discussione con un'alunna di una classe diversa da quelle in cui insegna. Subito dopo accusa un malore, tanto da rendere necessario l'intervento del servizio di emergenza sanitaria.

A distanza di alcune settimane, la docente segnala per iscritto l'episodio al dirigente scolastico, descrivendolo come una grave aggressione verbale e chiedendo che vengano adottati i provvedimenti ritenuti necessari.

Il dirigente acquisisce le relazioni di servizio dei due dipendenti presenti ai fatti (un docente e una collaboratrice scolastica) e ne ricava una ricostruzione sensibilmente diversa da quella riferita dalla docente: emerge infatti uno scambio conflittuale, ma non un comportamento unilaterale dell'alunna. Alla luce degli elementi raccolti, il dirigente ritiene quindi che la condotta denunciata non possa dirsi accertata.

La docente replica chiedendo di accedere agli atti. Ottiene le relazioni, ma con le generalità dei dichiaranti oscurate. Successivamente, tramite un legale, fa notificare all'istituto una diffida con la quale chiede tre cose: che nei confronti dell'alunna venga avviato e comunque definito un procedimento disciplinare, con un provvedimento formale di irrogazione della sanzione o di archiviazione che le venga comunicato; che le dichiarazioni siano rilasciate nella loro versione integrale, senza oscurare i nomi dei dichiaranti; e che l'amministrazione le fornisca comunque un riscontro scritto.

In mancanza, preannuncia il ricorso al giudice amministrativo, una segnalazione all'Ufficio scolastico regionale e un'azione risarcitoria per violazione dell'art. 2087 c.c.

La vicenda, qui riportata in forma volutamente generica e privata di ogni riferimento temporale o identificativo, presenta un interesse che va oltre il singolo caso. Mette infatti in relazione tre questioni che, nella pratica quotidiana dei dirigenti scolastici, spesso si presentano insieme, ma che sul piano giuridico devono essere tenute distinte: la natura del potere disciplinare nei confronti degli studenti, l'estensione dell'obbligo di protezione gravante sull'amministrazione in qualità di datore di lavoro e il regime di accesso agli atti dell'istruttoria interna.

Il punto di partenza, e anche la chiave per leggere l'intera vicenda, è uno: il docente che segnala non è parte del procedimento disciplinare.

La finalità educativa della sanzione e l'impossibilità di convertirla in rimedio

L'art. 4, comma 2, del D.P.R. 24 giugno 1998, n. 249, come modificato dal D.P.R. 21 novembre 2007, n. 235, stabilisce che i provvedimenti disciplinari a carico degli studenti «hanno finalità educativa e tendono al rafforzamento del senso di responsabilità ed al ripristino di rapporti corretti all'interno della comunità scolastica».

La norma definisce la funzione stessa della sanzione e, proprio per questo, ne delimita anche l'utilizzo.

La sanzione scolastica è uno strumento educativo che la scuola utilizza nell'interesse dello studente e della comunità scolastica. La sua misura deve quindi essere valutata in relazione al percorso formativo del minore e non al pregiudizio lamentato dalla persona che ha segnalato l'episodio.

Se la sanzione ha una finalità educativa, non può essere trasformata in uno strumento di tutela personale a vantaggio di un terzo, anche quando quel terzo sia la persona che ha materialmente subito la condotta.

La richiesta di sanzionare un alunno per tutelare personalmente il docente e, a maggior ragione, per tutelarne l'integrità psicofisica, non trova quindi nell'ordinamento scolastico un fondamento. Presupporrebbe infatti una funzione del potere disciplinare che la legge non gli attribuisce.

Il punto può essere espresso in modo molto semplice: il provvedimento disciplinare nei confronti di un alunno non è e non può diventare una misura di tutela della salute del lavoratore.

Questo non significa che la sicurezza del personale scolastico non sia tutelata. Al contrario, negli ultimi anni il legislatore ha prestato una crescente attenzione al tema delle aggressioni nei confronti di docenti e personale ATA, intervenendo sul piano penale e su quello della prevenzione organizzativa e introducendo anche strumenti di monitoraggio.

La tutela del personale scolastico e la pretesa individuale del docente di ottenere l'esercizio del potere disciplinare nei confronti di uno studente non coincidono. Confonderle significa attribuire alla sanzione scolastica una funzione che l'ordinamento non le riconosce.

Il docente segnalante non è parte

Il procedimento disciplinare nei confronti dello studente coinvolge, da un lato, l'istituzione scolastica, attraverso gli organi competenti secondo la ripartizione prevista dall'art. 4 del D.P.R. n. 249/1998 e dal regolamento di disciplina d'istituto, e dall'altro lo studente, assistito da chi ne esercita la responsabilità genitoriale.

Il docente che segnala l'episodio non entra a far parte di questo rapporto.

Con la segnalazione egli adempie a un proprio dovere d'ufficio, collegato alla funzione di vigilanza, riferendo all'amministrazione un fatto di cui è venuto a conoscenza. Ma questa segnalazione non gli attribuisce una posizione processuale, non gli riconosce facoltà di partecipazione al procedimento e non lo rende destinatario del provvedimento conclusivo, che il sistema riserva alla famiglia dello studente.

Da qui derivano tre conseguenze.

La prima è che il docente non ha un interesse legittimo pretensivo all'irrogazione della sanzione. La decisione se avviare o meno un'iniziativa disciplinare appartiene infatti alla discrezionalità amministrativa e pedagogica dell'istituzione scolastica e non può essere pretesa da chi non è titolare della situazione che quel potere è chiamato a tutelare.

La seconda riguarda l'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso previsto dall'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

La segnalazione del docente non è un'istanza idonea a far sorgere questo obbligo. La norma presuppone infatti un procedimento che debba necessariamente seguire a un'istanza oppure che debba essere avviato d'ufficio. Nel caso in esame, invece, siamo di fronte a un procedimento a impulso officioso e discrezionale. L'esposto del docente costituisce, in questa prospettiva, una notizia che l'amministrazione deve valutare.

La terza conseguenza riguarda l'eventuale ricorso contro il silenzio dell'amministrazione, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. Anche questo rimedio non appare configurabile, perché al segnalante non appartiene una posizione differenziata alla cui tutela dovrebbe essere destinato il provvedimento richiesto.

C'è poi un ulteriore aspetto, spesso oggetto di contestazione: l'amministrazione non è tenuta a motivare nei confronti del docente la scelta di non avviare un procedimento disciplinare.

Non si tratta di una mancanza di attenzione nei confronti del segnalante, ma della conseguenza del fatto che il docente non è parte del procedimento. Se non è destinatario del procedimento, non è neppure destinatario della comunicazione dovuta del suo esito. L'obbligo di comunicare il provvedimento, sia esso di irrogazione della sanzione o di archiviazione, riguarda la famiglia dello studente.

Se il dirigente decide comunque di informare il docente sull'esito degli accertamenti, compie quindi un atto di buona amministrazione, ma non sta adempiendo a un obbligo nei suoi confronti.

I confini dell'obbligo di protezione

Resta il profilo più delicato, quello che nelle diffide viene spesso richiamato come clausola di chiusura: l'art. 2087 c.c.

La norma stabilisce che il datore di lavoro deve adottare le misure che, in relazione alla particolarità del lavoro, all'esperienza e alla tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori.

L'art. 2087 c.c. si applica anche al pubblico impiego e trova nella scuola un campo di applicazione tutt'altro che teorico. La questione, però, è capire fino a dove arrivi concretamente questo obbligo e in quali comportamenti debba tradursi.

L'obbligo di protezione è innanzitutto un obbligo di prevenzione e di organizzazione.

Si adempie predisponendo un ambiente sicuro, organizzando la vigilanza, formando il personale, intervenendo sulle condizioni di rischio, attivando la sorveglianza sanitaria e, quando necessario, verificando l'idoneità alle mansioni.

Dopo che un evento si è verificato, l'obbligo si traduce nel dovere di accertare tempestivamente quanto accaduto, valutarlo e adottare le eventuali conseguenze organizzative che il caso richiede.

Non si traduce, invece, nell'obbligo di esercitare un potere autoritativo nei confronti di un terzo per procurare al lavoratore una forma di soddisfazione. E questo vale a maggior ragione quando il terzo è un minore affidato alla stessa istituzione scolastica.

In altre parole, l'art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro di prevenire e gestire il rischio; non gli impone di sanzionare chi quel rischio lo avrebbe provocato.

Va inoltre ricordato che la responsabilità prevista dall'art. 2087 c.c. non è una responsabilità oggettiva. Occorre individuare una specifica condotta omissiva, dimostrarne la riconducibilità al danno e provare il relativo nesso causale.

Nel caso qui considerato, il malore si verifica contestualmente all'episodio e non successivamente all'asserita inerzia disciplinare dell'amministrazione. Di conseguenza, l'omissione contestata non potrebbe aver causato quel malore.

Il possibile pregiudizio riconducibile alla condotta dell'amministrazione sarebbe quindi, in astratto, quello derivante da una lesione della dignità professionale. Si tratta però di un danno di non semplice dimostrazione e ben lontano, per come viene descritta la vicenda, dalle situazioni richieste dalla giurisprudenza per configurare ipotesi di straining o mobbing, che presuppongono una condotta protratta e, nel secondo caso, un disegno vessatorio.

C'è poi un aspetto pratico che merita attenzione.

Quando un dipendente riferisce conseguenze psicofisiche particolarmente gravi a seguito di un episodio che, di per sé, appare limitato, per esempio un diverbio verbale o uno scambio di battute in corridoio, l'amministrazione non si trova necessariamente davanti a un problema disciplinare. Può trovarsi, invece, davanti a un problema di salute.

E, in quel caso, la sede appropriata per affrontarlo è quella della sorveglianza sanitaria e, se necessario, dell'accertamento dell'idoneità al servizio ai sensi dell'art. 41 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e della disciplina sugli accertamenti medico-legali dei dipendenti pubblici.

È proprio su questo terreno che l'obbligo di protezione può trovare la sua applicazione più concreta. Ed è significativo che, nelle diffide, questo profilo venga spesso trascurato a favore della richiesta di interventi sul piano disciplinare.

L'accesso del docente agli atti dell'istruttoria interna

Esclusa una pretesa del docente a ottenere la sanzione disciplinare, resta però un'altra questione: l'accesso agli atti.

Il docente che ha segnalato l'episodio può avere un interesse conoscitivo rispetto agli atti dell'istruttoria svolta dall'amministrazione, in particolare alle relazioni di servizio raccolte dal personale presente ai fatti.

È un tema tutt'altro che semplice, perché mette a confronto due esigenze: da una parte quella di chi vuole conoscere gli elementi utilizzati dall'amministrazione per assumere una decisione che lo riguarda; dall'altra quella di tutelare la riservatezza dei dipendenti che hanno riferito fatti di servizio e che continuano a lavorare nello stesso istituto.

L'art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990 richiede che il richiedente abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento.

L'art. 24, comma 7, stabilisce inoltre che deve essere comunque garantito l'accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici.

Infine, l'art. 3 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 prevede la comunicazione ai controinteressati, che possono opporsi entro dieci giorni.

Su questo impianto si innesta la decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2021, che ha chiarito un punto importante: l'accesso difensivo non è automatico.

Chi lo richiede deve indicare in modo puntuale il rapporto di necessità tra il documento richiesto e la situazione giuridica che intende difendere. Spetta poi all'amministrazione verificare se questo rapporto esista e se il documento sia pertinente.

Quanto al contenuto delle dichiarazioni, l'accesso è in linea generale dovuto, soprattutto quando quelle dichiarazioni siano state utilizzate per assumere una decisione sfavorevole al richiedente.

Più complessa è invece la questione delle generalità dei dichiaranti.

Da una parte, vi è un argomento serio a favore della conoscibilità dei nomi: mantenere anonima la fonte può rendere impossibile verificare la dichiarazione e valutarne l'attendibilità, comprimendo così il diritto di difesa. Inoltre, le generalità di un dipendente pubblico che riferisce su fatti di servizio non costituiscono, di per sé, una particolare categoria di dati ai sensi dell'art. 9 del Regolamento (UE) 2016/679, ma un dato identificativo.

Dall'altra parte, il bilanciamento non può essere fatto in astratto. Occorre considerare l'utilità concreta di quel dato rispetto alla difesa invocata, il contesto organizzativo nel quale lavorano i dichiaranti e anche la condotta del richiedente.

Se, per esempio, è stata accertata una circolazione degli atti del procedimento tra soggetti estranei allo stesso, l'amministrazione può legittimamente tenere conto anche di questo elemento nel valutare la richiesta.

L'onere di motivazione e il confine dell'accesso esplorativo

Molte richieste di accesso si fermano ancora prima, sul terreno della motivazione.

L'art. 25, comma 2, della legge n. 241/1990 richiede che la richiesta di accesso sia motivata. Nell'accesso difensivo questo requisito assume un'importanza ancora maggiore.

Nella pratica, però, si incontrano spesso formule che, invece di spiegare il motivo della richiesta, si limitano a ripetere le parole della legge.

La prima è quella con cui il richiedente dichiara di avere «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata», senza aggiungere altro.

Ma enunciare il requisito non significa dimostrarlo. E senza una spiegazione concreta l'amministrazione non è messa nelle condizioni di verificare se quell'interesse esista davvero.

Un secondo caso è la richiesta formulata con una generica finalità conoscitiva: gli atti vengono chiesti «per verificare l'esatta ricostruzione dei fatti».

Anche questa formulazione presenta un problema. L'accesso non è uno strumento per indagare sui fatti in quanto tali. È uno strumento di tutela di una posizione giuridica individuata.

Chiedere documenti per capire se esistano elementi dai quali possa eventualmente nascere una contestazione significa quindi utilizzare l'accesso in modo esplorativo: si cercano gli elementi necessari per capire se esista una posizione da tutelare, mentre la legge richiede che quella posizione sia già individuata.

Lo stesso problema si presenta quando la tutela delle proprie ragioni viene definita «eventuale». L'aggettivo, apparentemente innocuo, è in realtà significativo: indica che la situazione giuridica da difendere potrebbe ancora non esistere.

Analogamente, il riferimento alla futura «sede sindacale» non è sufficiente, da solo, a fondare un accesso difensivo: indica un'interlocuzione associativa, non una specifica sede di tutela di una situazione giuridicamente protetta.

C'è infine un problema particolare quando l'amministrazione ha già consentito l'accesso al contenuto integrale dei documenti e il diniego riguarda soltanto un dato contenuto al loro interno.

In questo caso l'onere di allegazione cambia. Non occorre più spiegare perché si voglia conoscere il documento: il documento è già stato messo a disposizione.

Occorre invece spiegare perché sia necessario conoscere proprio quel dato, per esempio l'identità della persona che ha sottoscritto la relazione.

E questo onere non può considerarsi assolto se l'identità del principale dichiarante era già conosciuta dal richiedente, che l'aveva persino indicata nominativamente nella propria istanza.

Che cosa deve, e che cosa non deve, il dirigente

Alla luce di quanto detto, è possibile delineare con sufficiente chiarezza come dovrebbe comportarsi il dirigente scolastico davanti a una segnalazione di questo tipo.

Deve, anzitutto, accertare. Raccogliere tempestivamente le relazioni del personale presente, esaminarle e svolgere un'istruttoria, anche snella, rappresenta il primo e più importante adempimento. È soprattutto qui che l'obbligo di protezione trova una traduzione concreta.

Deve, poi, valutare se la condotta segnalata integri un'infrazione disciplinare e, se ritiene che ciò sia avvenuto, trasmettere la questione all'organo competente secondo quanto previsto dal regolamento d'istituto, rispettando termini e forme stabiliti dal regolamento stesso. Una volta adottata, infatti, la fonte regolamentare vincola l'amministrazione che l'ha emanata.

Deve, infine, decidere sull'istanza di accesso entro i termini di legge, con un provvedimento espresso e motivato anche quando l'accesso venga concesso solo in parte, previa comunicazione ai controinteressati.

Non deve sanzionare un alunno per compiacere il docente che ha presentato la segnalazione. Non deve giustificare nei suoi confronti una valutazione che l'ordinamento non gli impone di comunicare. Non deve convocare gli organi collegiali su impulso di chi non ha titolo per chiederne l'attivazione.

E, soprattutto, non deve lasciarsi convincere dall'insistenza a riaprire una vicenda che è già stata definita.

Una determinazione già assunta e non tempestivamente contestata entra infatti a far parte della storia amministrativa dell'istituzione. La sua riapertura, in assenza di ragioni sostanziali, può esporre la scuola a un contenzioso che non avrebbe avuto motivo di riemergere.

La tutela del docente esiste e l'ordinamento scolastico la prende sul serio. Ma, perché sia effettiva, deve essere collocata sul terreno giusto: l'organizzazione del servizio, la vigilanza, la prevenzione dei rischi, la sorveglianza sanitaria e, quando ne ricorrano i presupposti, la repressione penale delle condotte che costituiscono reato.

Il potere disciplinare nei confronti degli alunni risponde invece a una logica diversa. La sua funzione è educativa: serve a rafforzare il senso di responsabilità dello studente e a ristabilire rapporti corretti all'interno della comunità scolastica.

Non può quindi essere utilizzato come forma di risarcimento o di tutela personale del docente che ha subito la condotta.

La distinzione è importante, perché confondere questi due piani significa chiedere alla scuola di risolvere con lo strumento disciplinare un problema che appartiene, invece, alla prevenzione, all'organizzazione, alla tutela della salute o, nei casi più gravi, alla giustizia penale.

In definitiva, proteggere un docente non significa necessariamente sanzionare un alunno. Significa prima di tutto accertare ciò che è accaduto, valutare i rischi, adottare le misure organizzative necessarie e utilizzare, per ciascun problema, lo strumento che l'ordinamento mette a disposizione.

È proprio nella capacità di mantenere distinti questi piani che si misura, anche in casi apparentemente semplici, la correttezza dell'azione amministrativa della scuola.